BAG, Ur­teil vom 11.12.2012, 3 AZR 684/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

3 AZR 684/10
3 Sa 540/10 B
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
11. De­zem­ber 2012

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Drit­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11. De­zem­ber 2012 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gräfl, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Schlewing, den
 

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Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Spin­ner so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Freh­se und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Hopf­ner für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 28. Sep­tem­ber 2010 - 3 Sa 540/10 B - wird mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, dass fest­ge­stellt wird, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, an den Kläger für die Zeit vom 1. Ok­to­ber 2007 bis zum 31. De­zem­ber 2008 ei­ne Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung in dem­sel­ben Um­fang zu zah­len, wie dies die Be­stim­mun­gen des Be­am­ten­ver­sor­gungs­ge­set­zes für ei­nen Ehe­part­ner vor­se­hen.
Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, an den Kläger ei­ne Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung zu zah­len.

Der 1945 ge­bo­re­ne B war bei der Be­klag­ten als Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ter beschäftigt. Am 13. No­vem­ber 2003 be­gründe­te er mit dem Kläger ei­ne Le­bens­part­ner­schaft nach dem Le­bens­part­ner­schafts­ge­setz. B ver­starb am 12. Sep­tem­ber 2007.

§ 6 Abs. 1 der Dienst­ord­nung der Be­klag­ten lau­tet: 

„§ 6 Geld- und geld­wer­te Leis­tun­gen, Ver­sor­gung

(1) Für Geld- und geld­wer­te Leis­tun­gen und die Ver­sor­gung gel­ten die Vor­schrif­ten für Be­am­te des Bun­des ent­spre­chend.“

Mit der vor­lie­gen­den Fest­stel­lungs­kla­ge hat der Kläger von der Be­klag­ten die Zah­lung ei­ner Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung ver­langt und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass er als ein­ge­tra­ge­ner Le­bens­part­ner eben­so zu be­han­deln sei wie ein hin­ter­blie­be­ner Ehe­gat­te.

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Der Kläger hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, an ihn seit Ok­to­ber 2007 ei­ne Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung in dem­sel­ben Um­fang zu zah­len, wie dies die Be­stim­mun­gen des Be­am­ten­ver­sor­gungs­ge­set­zes für ei­nen Ehe­part­ner vor­se­hen.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, für ei­nen An­spruch des Klägers ge­be es kei­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge. Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung der für hin­ter­blie­be­ne Ehe­gat­ten be­ste­hen­den Be­stim­mun­gen des Be­am­ten­ver­sor­gungs­ge­set­zes schei­de aus. Auf­grund des ver­fas­sungs­recht­li­chen Schut­zes der Ehe sei es dem Ge­setz­ge­ber nicht ver­wehrt, die­se ge­genüber an­de­ren Le­bens­for­men zu begüns­ti­gen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Im Lau­fe des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens hat die Be­klag­te zunächst ab dem 1. No­vem­ber 2010 ei­ne Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung an den Kläger ge­leis­tet und nach In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes zur Über­tra­gung ehe­be­zo­ge­ner Re­ge­lun­gen im öffent­li­chen Dienst­recht auf Le­bens­part­ner­schaf­ten vom 14. No­vem­ber 2011 (BGBl. I S. 2219) auch für den Zeit­raum vom 1. Ja­nu­ar 2009 bis zum 31. Ok­to­ber 2010. Dar­auf­hin hat der Kläger sei­nen Kla­ge­an­trag auf die Zeit vom 1. Ok­to­ber 2007 bis zum 31. De­zem­ber 2008 ein­ge­schränkt und den Rechts­streit in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat im Übri­gen für er­le­digt erklärt. Die Be­klag­te hat sich der Er­le­di­gungs­erklärung des Klägers an­ge­schlos­sen und ver­folgt mit ih­rer Re­vi­si­on im Übri­gen ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter. Der Kläger be­gehrt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge, so­weit sie noch rechtshängig ist, zu Recht statt­ge­ge­ben. Die Be­klag­te ist ver­pflich­tet, an den Kläger für die Zeit ab dem 1. Ok­to­ber 2007 bis zum
 

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31. De­zem­ber 2008 ei­ne Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung in dem­sel­ben Um­fang zu zah­len, wie dies nach den Be­stim­mun­gen des Be­am­ten­ver­sor­gungs­ge­set­zes für hin­ter­blie­be­ne Ehe­gat­ten vor­ge­se­hen ist.

I. Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist zulässig. 

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf die Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses Kla­ge er­ho­ben wer­den, wenn der Kläger ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an hat, dass das Rechts­verhält­nis durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wer­de. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Der Kläger be­gehrt die Fest­stel­lung ei­nes Rechts­verhält­nis­ses, nämlich der Ver­sor­gungs­ver­pflich­tung der Be­klag­ten dem Grun­de nach. Er hat auch ein In­ter­es­se an als­bal­di­ger Fest­stel­lung die­ses Rechts­verhält­nis­ses, da die Be­klag­te die gel­tend ge­mach­te Pflicht zur Ver­sor­gung des Klägers leug­net. Der Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge greift nicht, da die Fest­stel­lungs­kla­ge ei­ne sach­gemäße, ein­fa­che­re Er­le­di­gung der auf­ge­tre­te­nen Streit­punk­te ermöglicht und pro­zess­wirt­schaft­li­che Erwägun­gen ge­gen ei­nen Zwang zur Leis­tungs­kla­ge spre­chen (vgl. BAG 15. No­vem­ber 2011 - 3 AZR 113/10 - Rn. 18, AP Be­trAVG § 1 Aus­le­gung Nr. 27; 18. No­vem­ber 2003 - 3 AZR 655/02 - zu A der Gründe).

II. Die Kla­ge ist im noch strei­ti­gen Zeit­raum vom 1. Ok­to­ber 2007 bis zum 11 31. De­zem­ber 2008 be­gründet. Der Kläger kann von der Be­klag­ten ver­lan­gen, dass sie an ihn auch für die­se Zeit ei­ne Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung in dem­sel­ben Um­fang leis­tet, wie dies die Be­stim­mun­gen des Be­am­ten­ver­sor­gungs­ge­set­zes für ei­nen hin­ter­blie­be­nen Ehe­part­ner vor­se­hen. Der Kläger kann sei­nen An­spruch auf die ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen sei­nes Le­bens­part­ners und der Be­klag­ten iVm. § 6 Abs. 1 der Dienst­ord­nung der Be­klag­ten, den Vor­schrif­ten des Be­am­ten­ver­sor­gungs­ge­set­zes und der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (ABl. EG L 303 vom 2. De­zem­ber 2000 S. 16, im Fol­gen­den RL 2000/78/EG) stützen.
 

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1. Nach den zwi­schen dem ver­stor­be­nen B und der Be­klag­ten ge­trof­fe­nen ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen ein­sch­ließlich der in § 6 Abs. 1 der Dienst­ord­nung er­folg­ten Be­zug­nah­me auf die ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten über die Ver­sor­gung der Be­am­ten kann der Kläger als ein­ge­tra­ge­ner Le­bens­part­ner des ver­stor­be­nen Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten B für die Zeit vom 1. Ok­to­ber 2007 bis zum 31. De­zem­ber 2008 zwar kei­ne Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung von der Be­klag­ten be­an­spru­chen.

§ 6 Abs. 1 der auf das Ar­beits­verhält­nis des ver­stor­be­nen Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten B und der Be­klag­ten an­wend­ba­ren Dienst­ord­nung si­cher­te dem ver­stor­be­nen B ei­ne Ver­sor­gung ent­spre­chend den „Vor­schrif­ten für Be­am­te des Bun­des“ zu. Zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses und auch noch zum Zeit­punkt des To­des von B im Sep­tem­ber 2007 galt § 85 BBG (auf­ge­ho­ben mit Wir­kung zum 12. Fe­bru­ar 2009 durch Art. 17 Abs. 11 des Dienst­rechts­neu­ord­nungs­ge­set­zes vom 5. Fe­bru­ar 2009, BGBl. I S. 160), der auf das Be­am­ten­ver­sor­gungs­ge­setz ver­wies. Die­ses Ge­setz ist des­halb für die Ver­sor­gung des Klägers als hin­ter­blie­be­nem ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner von B im hier streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum maßgeb­lich. § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 Be­amt­VG sah in sei­ner bis zum 31. De­zem­ber 2008 gel­ten­den Fas­sung ei­ne Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung nur für Ehe­part­ner, nicht aber für ein­ge­tra­ge­ne Le­bens­part­ner vor.

2. Die­se im Ar­beits­ver­trag iVm. der Dienst­ord­nung der Be­klag­ten und dem Be­am­ten­ver­sor­gungs­ge­setz an­ge­leg­te Un­ter­schei­dung zwi­schen Ehe­part­nern und ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­nern hält je­doch ei­ner Prüfung an­hand der RL 2000/78/EG nicht stand mit der Fol­ge, dass der Kläger so zu be­han­deln ist, als wäre er mit dem ver­stor­be­nen Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten B ver­hei­ra­tet ge­we­sen.

a) Der An­wen­dungs­be­reich der RL 2000/78/EG ist eröff­net. Der streit­ge­genständ­li­che An­spruch fällt in den Gel­tungs­be­reich die­ser Richt­li­nie, weil die Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung ein Be­stand­teil des Ar­beits­ent­gelts nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der RL 2000/78/EG ist. Un­ter Ar­beits­ent­gelt im Sin­ne die­ser Re­ge­lung sind nach Art. 157 Abs. 2 AEUV ua. Gehälter und al­le sons­ti­gen
 

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Vergütun­gen zu ver­ste­hen, die der Ar­beit­ge­ber auf­grund des Dienst­verhält­nis­ses dem Ar­beit­neh­mer un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar in bar oder in Sach­leis­tun­gen zahlt. Da­zu können auch Leis­tun­gen zählen, die erst nach dem En­de der ak­ti­ven Dienst­zeit gewährt wer­den (EuGH 23. Ok­to­ber 2003 - C-4/02 - und - C-5/02 - [Schönheit und Be­cker] Rn. 56 ff., Slg. 2003, I-12575; BVerwG 28. Ok­to­ber 2010 - 2 C 47.09 - Rn. 12, ZTR 2011, 192).

Die Gel­tung der RL 2000/78/EG für den vor­lie­gen­den Fall wird auch nicht da­durch aus­ge­schlos­sen, dass die Gewährung der Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung ua. da­von abhängt, in wel­chem Fa­mi­li­en­stand der Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­te lebt. Zwar lässt die RL 2000/78/EG nach ih­rem Erwägungs­grund 22 ein­zel­staat­li­che Rechts­vor­schrif­ten über den Fa­mi­li­en­stand und da­von abhängi­ge Leis­tun­gen un­berührt. Gleich­wohl fällt die Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung auf­grund ih­res Ent­gelt­cha­rak­ters in den Gel­tungs­be­reich der RL 2000/78/EG (EuGH 1. April 2008 - C-267/06 - [Ma­ru­ko] Rn. 58 f., Slg. 2008, I-1757; BVerwG 28. Ok­to­ber 2010 - 2 C 47.09 - Rn. 13, ZTR 2011, 192).

b) Der Aus­schluss der Le­bens­part­ner im Sin­ne des Ge­set­zes über die ein­ge­tra­ge­ne Le­bens­part­ner­schaft von der Gewährung der Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung ge­genüber der Gewährung die­ser Ver­sor­gungs­leis­tung an hin­ter­blie­be­ne Ehe­part­ner ei­nes Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten stellt je­den­falls ab dem 1. Ja­nu­ar 2005 ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung iSd. RL 2000/78/EG dar (vgl. zur Be­am­ten­ver­sor­gung ab dem 1. Ju­li 2009: BVerwG 28. Ok­to­ber 2010 - 2 C 47.09 - Rn. 14, ZTR 2011, 192).

aa) Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der RL 2000/78/EG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes der in Art. 1 ge­nann­ten Gründe in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung als ei­ne an­de­re Per­son erfährt. Es ist Sa­che des na­tio­na­len Ge­richts zu ent­schei­den, ob ei­ne ver­gleich­ba­re Si­tua­ti­on ge­ge­ben ist (EuGH 1. April 2008 - C¬267/06 - [Ma­ru­ko] Rn. 72 f., Slg. 2008, I-1757; BVerwG 28. Ok­to­ber 2010 - 2 C 47.09 - Rn. 15, ZTR 2011, 192).

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bb) Vor­lie­gend wird der Kläger als vor­mals in ei­ner ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaft mit ei­nem Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten Le­ben­der im Hin­blick auf die Vor­aus­set­zun­gen für die Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung nach den Be­stim­mun­gen des Be­am­ten­ver­sor­gungs­ge­set­zes in der bis zum 31. De­zem­ber 2008 gel­ten­den Fas­sung ge­genüber ei­nem Hin­ter­blie­be­nen ei­nes ver­hei­ra­te­ten Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten be­nach­tei­ligt, weil ihm als hin­ter­blie­be­nem Le­bens­part­ner ei­ne Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung nicht gewährt wird, während hin­ter­blie­be­ne Ehe­part­ner ver­hei­ra­te­ter Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ter ei­ne sol­che be­an­spru­chen können.

(1) Die Be­nach­tei­li­gung er­folgt we­gen der se­xu­el­len Aus­rich­tung. Die ein­ge­tra­ge­ne Le­bens­part­ner­schaft ist Per­so­nen glei­chen Ge­schlechts vor­be­hal­ten, während die Ehe nur von Per­so­nen un­ter­schied­li­chen Ge­schlechts ge­schlos­sen wer­den kann; re­gelmäßig ent­spricht die Wahl des Fa­mi­li­en­stands der se­xu­el­len Ori­en­tie­rung der Part­ner. Durch die­se un­ter­schied­li­che Be­hand­lung wer­den Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­te, die in ei­ner ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaft le­ben, ge­genüber ver­hei­ra­te­ten Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten un­zulässi­ger­wei­se dis­kri­mi­niert, weil bei­de Grup­pen sich im Hin­blick auf die Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung seit dem 1. Ja­nu­ar 2005 in ei­ner ver­gleich­ba­ren La­ge be­fin­den (vgl. für die Be­am­ten­ver­sor­gung ab dem 1. Ju­li 2009: BVerwG 28. Ok­to­ber 2010 - 2 C 47.09 - Rn. 16, ZTR 2011, 192).

(2) Nach deut­schem Recht be­fin­den sich hin­ter­blie­be­ne Le­bens­part­ner je­den­falls seit dem 1. Ja­nu­ar 2005 hin­sicht­lich der Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung in ei­ner Ehe­leu­ten ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on. Art. 6 Abs. 1 GG steht nicht ent­ge­gen. Da­nach ist es dem Ge­setz­ge­ber zwar ver­wehrt, an­de­re Le­bens­for­men ge­genüber der Ehe zu begüns­ti­gen. Es be­steht je­doch kei­ne Ver­pflich­tung, im Sin­ne ei­nes „Ab­stands­ge­bots“ an­de­re Le­bens­for­men ge­genüber der Ehe zu be­nach­tei­li­gen (BVerfG 17. Ju­li 2002 - 1 BvF 1/01, 1 BvF 2/01 - zu B II 1 c cc der Gründe, BVerfGE 105, 313; 7. Ju­li 2009 - 1 BvR 1164/07 - Rn. 105, BVerfGE 124, 199). Da­mit ist es Sa­che des Ge­setz­ge­bers zu be­stim­men, ob und in­wie­weit er zwi­schen der Ehe und der ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaft
 

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ei­ne ver­gleich­ba­re Si­tua­ti­on schafft (BAG 15. Sep­tem­ber 2009 - 3 AZR 294/09 - Rn. 23, AP GG Art. 3 Nr. 317 = EzA AGG § 2 Nr. 5).

Ei­ne sol­che ver­gleich­ba­re Si­tua­ti­on hat der Ge­setz­ge­ber nicht be­reits durch das Le­bens­part­ner­schafts­ge­setz (LPartG) in der ursprüng­li­chen, am 1. Au­gust 2001 in Kraft ge­tre­te­nen Fas­sung (Art. 1, 5 des Ge­set­zes zur Be­en­di­gung der Dis­kri­mi­nie­rung gleich­ge­schlecht­li­cher Ge­mein­schaf­ten: Le­bens­part­ner­schaf­ten vom 16. Fe­bru­ar 2001, BGBl. I S. 266) ge­schaf­fen. Die­ses Ge­setz sah zwar in § 5 be­reits ei­ne Un­ter­halts­pflicht für Le­bens­part­ner vor, hat­te je­doch Fra­gen der Al­ters­ver­sor­gung nicht zum Ge­gen­stand. Das änder­te sich erst durch das Ge­setz zur Übe­r­ar­bei­tung des Le­bens­part­ner­schafts­rechts vom 15. De­zem­ber 2004 (BGBl. I S. 3396), das nach sei­nem Art. 7 Abs. 1 am 1. Ja­nu­ar 2005 in Kraft trat. Durch die­ses Ge­setz wur­de ein Ver­sor­gungs­aus-gleich wie bei der Ehe­schei­dung auch bei der Auf­he­bung der Le­bens­part­ner­schaft ein­geführt (§ 20 LPartG ei­ner­seits und früher §§ 1587 ff. BGB so­wie jetzt Ver­sor­gungs­aus­gleichs­ge­setz an­de­rer­seits). Wei­ter wur­de § 46 SGB VI ergänzt und da­mit die ein­ge­tra­ge­ne Le­bens­part­ner­schaft in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung der Ehe gleich­ge­stellt. Da­durch wur­de „das Recht der Le­bens­part­ner­schaft weit­ge­hend an das Recht der Ehe an­ge­gli­chen“ (BT-Drucks. 15/3445 S. 14).

Die­se ver­gleich­ba­re Rechts­la­ge ist der maßgeb­li­che An­knüpfungs­punkt auch für die Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung im Be­triebs­ren­ten­recht. Ab­zu­stel­len ist da­bei auf das Ver­sor­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers, der die der Ver­sor­gungs­zu­sa­ge zu­grun­de lie­gen­de Be­triebs­zu­gehörig­keit zurück­ge­legt und ent­spre­chen­de Ar­beits­leis­tun­gen er­bracht hat. Das knüpft an das Näheverhält­nis zwi­schen dem Ar­beit­neh­mer und der durch die Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung begüns­tig­ten Per­so­nen an. Da­bei können sich zwar zu ei­ner Dif­fe­ren­zie­rung be­rech­ti­gen­de Un­ter­schei­dun­gen auch aus ei­ner un­ter­schied­li­chen ge­setz­li­chen Aus­ge­stal­tung die­ses Näheverhält­nis­ses er­ge­ben. Ist die ge­setz­li­che Aus­ge­stal­tung je­doch ge­ra­de nicht un­ter­schied­lich son­dern ver­gleich­bar, recht­fer­tigt sie kei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung im Ar­beits- und im dar­an an­knüpfen­den Ver­sor­gungs­verhält­nis (BAG 15. Sep­tem­ber 2009 - 3 AZR 294/09 - Rn. 25, AP GG Art. 3 Nr. 317 = EzA AGG § 2 Nr. 5).

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(3) Es be­ste­hen seit dem 1. Ja­nu­ar 2005 kei­ne maßgeb­li­chen Un­ter­schie­de zwi­schen Le­bens- und Ehe­part­nern hin­sicht­lich der ge­gen­sei­ti­gen Un­ter­halts- und Bei­stands­pflich­ten. In bei­den Fällen soll der Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­te in die La­ge ver­setzt wer­den, sich selbst und sei­ne Fa­mi­lie an­ge­mes­sen zu un­ter­hal­ten. Zu den Un­ter­halts­pflich­ten zählt auch die Vor­sor­ge für den To­des­fall (vgl. für Be­am­te: BVerwG 28.Ok­to­ber 2010 - 2 C 47.09 - Rn. 16, ZTR 2011, 192). Des­halb kommt es nicht ent­schei­dend dar­auf an, dass Ehe­part­ner häufig vorüber­ge­hend mit der Er­zie­hung von Kin­dern be­fasst sind und sie des­halb zum Teil zeit­wei­se kei­ner ei­ge­nen Er­werbstätig­keit nach­ge­hen. Es ist nicht un­gewöhn­lich, dass in ei­ner Ehe kei­ne Kin­der er­zo­gen wer­den oder dies nicht zu er­heb­li­chen Ver­sor­gungs­nach­tei­len für ei­nen Ehe­part­ner führt. An­de­rer­seits ist Kin­der­er­zie­hung auch in ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaf­ten nicht aus­ge­schlos­sen, wo­von be­reits § 9 LPartG aus­geht (BAG 15. Sep­tem­ber 2009 - 3 AZR 294/09 - Rn. 26, AP GG Art. 3 Nr. 317 = EzA AGG § 2 Nr. 5).

c) Die Richt­li­nie 2000/78/EG ist un­mit­tel­bar an­wend­bar. Der Kläger kann sich auch auf die­se be­ru­fen.

aa) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on kann sich der Ein­zel­ne in al­len Fällen, in de­nen die Be­stim­mun­gen ei­ner Richt­li­nie in­halt­lich un­be­dingt und hin­rei­chend ge­nau sind, vor den na­tio­na­len Ge­rich­ten ge­genüber dem Staat auf die­se Be­stim­mun­gen be­ru­fen, wenn die­ser die Richt­li­nie nicht frist­gemäß oder nur un­zuläng­lich in das na­tio­na­le Recht um­ge­setzt hat. Ei­ne Uni­ons­vor­schrift ist un­be­dingt, wenn sie ei­ne Ver­pflich­tung nor­miert, die an kei­ne Be­din­gun­gen ge­knüpft ist und zu ih­rer Durchführung oder Wirk­sam­keit auch kei­ner wei­te­ren Maßnah­me der Uni­ons­or­ga­ne oder der Mit­glied­staa­ten be­darf. Sie ist hin­rei­chend ge­nau, um von ei­nem Ein­zel­nen gel­tend ge­macht und vom Ge­richt an­ge­wandt wer­den zu können, wenn sie in un­zwei­deu­ti­gen Wor­ten ei­ne Ver­pflich­tung fest­legt (EuGH 1. Ju­li 2010 - C-194/08 - [Gas­s­mayr] Rn. 44 f. mwN, Slg. 2010, I-6281). Ei­ne Richt­li­nie ist auch dann un­mit­tel­bar an­wend­bar, wenn der Mit­glied­staat zwar Um­set­zungs­maßnah­men er­grif­fen hat, die­se aber kei­ne vollständi­ge An­wen­dung der Richt­li­nie gewähr­leis­ten (EuGH 11. Ju­li 2002 - C-62/00 - [Marks & Spen­cer]
 

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Rn. 23 ff., Slg. 2002, I-6325; BVerwG 28. Ok­to­ber 2010 - 2 C 47.09 - Rn. 18, ZTR 2011, 192).

bb) Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend ge­ge­ben. Die RL 2000/78/EG wur­de, was die Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung bis zum 31. De­zem­ber 2008 an­geht, nicht vollständig in deut­sches Recht um­ge­setzt. Die maßgeb­li­chen Richt­li­ni­en­vor­schrif­ten sind in­halt­lich un­be­dingt und hin­rei­chend ge­nau. Die Um­set­zungs­frist ist im Jahr 2003 ab­ge­lau­fen.

(1) Nach Art. 288 Abs. 3 AEUV ist die Richt­li­nie für die Mit­glied­staa­ten hin­sicht­lich des zu er­rei­chen­den Ziels ver­bind­lich, überlässt je­doch den in­ner­staat­li­chen Stel­len die Wahl der Form und der Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels. Da­bei hat der Mit­glied­staat si­cher­zu­stel­len, dass die vollständi­ge und ef­fek­ti­ve An­wen­dung der Richt­li­nie gewähr­leis­tet ist. Rechts­vor­schrif­ten, die der Richt­li­nie ent­ge­gen­ste­hen, müssen da­her auf­ge­ho­ben oder geändert wer­den oder es muss auf an­de­re ge­eig­ne­te Wei­se und für die von der Richt­li­nie Begüns­tig­ten er­kenn­bar er­reicht wer­den, dass die sich aus der Richt­li­nie er­ge­ben­de Rechts­la­ge Be­stand­teil der mit­glied­staat­li­chen Rechts­ord­nung wird (vgl. zur Be­am­ten­ver­sor­gung: BVerwG 28. Ok­to­ber 2010 - 2 C 47.09 - Rn. 20, ZTR 2011, 192).

(2) Die­sen An­for­de­run­gen wird die Um­set­zung der RL 2000/78/EG in den §§ 18 ff. und § 28 Be­amt­VG in ih­rer bis zum 31. De­zem­ber 2008 gel­ten­den Fas­sung, die nach § 6 Abs. 1 der Dienst­ord­nung der Be­klag­ten im Streit­fall ent­spre­chend an­wend­bar sind, nicht ge­recht. Die Vor­schrif­ten schließen den hin­ter­blie­be­nen Le­bens­part­ner des Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten von der Gewährung der Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung nach den für Ehe­part­ner gel­ten­den Vor­schrif­ten aus. In­so­fern ist die Um­set­zung der Richt­li­nie un­vollständig ge­blie­ben; es wäre er­for­der­lich ge­we­sen, die ei­ner Ein­be­zie­hung der Le­bens­part­ner­schaf­ten ent­ge­gen­ste­hen­den Vor­schrif­ten zu ändern und ei­nen ent­spre­chen­den An­spruch im deut­schen Recht zu ver­an­kern (vgl. zur Be­am­ten­ver­sor­gung: BVerwG 28. Ok­to­ber 2010 - 2 C 47.09 - Rn. 21, ZTR 2011, 192).

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(3) Die maßgeb­li­chen Vor­schrif­ten der RL 2000/78/EG - ins­be­son­de­re Art. 1 bis 3 und Art. 16 - sind in­halt­lich un­be­dingt und hin­rei­chend ge­nau. Aus Art. 16 er­gibt sich zwei­fels­frei die Ver­pflich­tung der Mit­glied­staa­ten, al­le dem Gleich­be­hand­lungs­grund­satz zu­wi­der­lau­fen­den Rechts­vor­schrif­ten auf­zu­he­ben und dafür Sor­ge zu tra­gen, dass mit dem Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht zu ver­ein­ba­ren­de Be­stim­mun­gen ua. in Ar­beits­verträgen, Ta­rif­verträgen und Be­triebs­ord­nun­gen für nich­tig erklärt oder geändert wer­den. Die Um­set­zungs­frist ist nach Art. 18 Satz 1 der RL 2000/78/EG seit dem 3. De­zem­ber 2003 ab­ge­lau­fen (vgl. zum Be­am­ten­ver­sor­gungs­recht: BVerwG 28. Ok­to­ber 2010 - 2 C 47.09 - Rn. 22, ZTR 2011, 192).

d) Dies hat zur Fol­ge, dass die §§ 18 ff. und § 28 Be­amt­VG iVm. dem Dienst­ver­trag des ver­stor­be­nen ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ners des Klägers in­so­weit un­an­wend­bar sind, als die­se Re­ge­lun­gen mit Uni­ons­recht nicht in Ein­klang ste­hen. Die Vor­schrif­ten über die Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung müssen da­her so an­ge­wandt wer­den, dass sie nicht zu ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung von Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten führen, die in ei­ner ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaft le­ben bzw. ge­lebt ha­ben und sich im Übri­gen in ei­ner mit Ehe­leu­ten ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on be­fin­den. Dies kann nur da­durch ge­sche­hen, dass in ei­ner ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaft le­ben­de Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­te so be­han­delt wer­den wie ver­hei­ra­te­te Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­te. Dass dies über die bloße Nicht­an­wen­dung ei­nes Teils des Norm­tex­tes hin­aus­geht und da­durch ein vom Norm­ge­ber ge­re­gel­ter An­spruch ei­ner von ihm be­wusst nicht er­fass­ten Grup­pe von Begüns­tig­ten gewährt wird, ist nicht zu be­an­stan­den, denn an­ders lässt sich die vol­le Wirk­sam­keit der RL 2000/78/EG nicht her­stel­len (vgl. zur Be­am­ten­ver­sor­gung: BVerwG 25. März 2010 - 2 C 72.08 - BVerw­GE 136, 165).

III. Die Be­klag­te hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen. Auch so­weit die Par­tei­en den Rechts­streit in der Haupt­sa­che für er­le­digt erklärt ha­ben, trifft die Be­klag­te nach § 91a Abs. 1 ZPO die Kos­ten­last. Da die Kla­ge auch für die Zeit ab dem 1. Ja­nu­ar 2009 bis zur Zah­lung der Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung seit die­sem Zeit­punkt durch die Be­klag-
 

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te zulässig und be­gründet war, ent­spricht es un­ter Berück­sich­ti­gung des bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stan­des bil­li­gem Er­mes­sen, der Be­klag­ten die Kos­ten auch in­so­weit auf­zu­er­le­gen.

Gräfl 

Schlewing 

Spin­ner

S. Hopf­ner 

H. Freh­se